La Constitución Política de la República establece que “el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones” (artículo 8º, inc. 1º). ¿En qué consiste este principio? El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua identifica el término “probidad” con “honradez” y define ésta, a su vez, como “rectitud de ánimo, integridad en el obrar”.
Según la Ley, el principio de probidad administrativa consiste en “observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular” (artículo 52, inc. 2º, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado). A continuación se revisan brevemente las distintas partes de la definición legal.
Observar una conducta funcionaria intachable: Esto significa que las actuaciones de los servidores públicos deben adecuarse completamente a los deberes que les fija la ley y constituir un testimonio de ética pública ante la comunidad.
Desempeñar honesta y lealmente la función o cargo: Las funciones o cargos públicos implican prestar servicios para una entidad especial: la Administración del Estado, que está a cargo del logro del bien común como todos los poderes públicos, asumiendo tareas que los agentes privados no pueden desarrollar y que son las que justifican la existencia del Estado, como la lucha contra la pobreza, la administración de justicia o la seguridad ciudadana. Quien trabaja para el Estado se hace parte de esa tarea y, por lo tanto, debe actuar de manera recta y comprometida con ella, desarrollando una gestión no sólo honesta, también eficiente y eficaz. No se trata de un compromiso con el Gobierno específico que esté en funciones; consiste en un compromiso con los valores y principios de la Constitución y las leyes y, especialmente, con los derechos esenciales de las personas. Esa lealtad institucional es la que exige la Constitución y la que debe esperarse de todo servidor público.
Darle preeminencia al interés general sobre el particular: Finalmente, el logro del bien común supone que los intereses particulares deben conjugarse con el interés general que, finalmente, es el interés de todos. El bien común, dice la Constitución Política de la República (artículo 1º, inc. 4º), implica “crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías”.
La misma Carta Fundamental dispone que el Estado está al servicio de las personas y no al revés. Pero esto no consiste en estar al servicio de algunas personas determinadas por sobre las demás; consiste en ponderar los intereses de todos y adoptar aquéllas decisiones que permitan que los integrantes de la comunidad en su conjunto (“todos y cada uno”, según la Constitución) logren su máximo desarrollo, como resulta propio de un Estado democrático.
Ese es el desafío de los servidores públicos: adoptar decisiones en función del interés general, y no de intereses particulares que lo aparten de aquél.
•el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas;
• lo razonable e imparcial de las decisiones de dichas autoridades;
• la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones;
• la integridad ética y profesional en la administración de los recursos públicos que se gestionan;
• la expedición en el cumplimiento de las funciones legales; y
• el acceso ciudadano a la información administrativa. Para permitir que este principio se haga realidad, la Ley adopta diversas medidas: establece inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos (artículos 54, 55 y 55 bis de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado), describe conductas que “contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa” (artículo 62 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado) y establece deberes positivos derivados de la probidad, como la necesidad de prestar ciertas declaraciones para acceder a cargos públicos, incluidas las declaraciones de intereses y de patrimonio de las altas autoridades.
Quienes están sujetos al principio de probidad:
Las personas que prestan servicios en o para la Administración Central del Estado pueden desempeñarse en cargos de planta, en empleos a contrata o en virtud de contratos a honorarios. También existen casos en que las personas celebran un contrato regido por las normas del Código del Trabajo.
Se revisarán cada una de estas situaciones para luego examinar como se les aplica el principio de probidad.
a) Personal de Planta: Es el personal designado para desempeñar un cargo que corresponde a aquellos asignados por ley de manera permanente a cada institución. Considera las siguientes categorías:
• De Carrera: Aquéllos que ingresan por concurso público, gozan de estabilidad en el empleo (esto es, sólo pueden ser removidos por las causales señaladas en el artículo 146 del Estatuto Administrativo) y están sujetos a la carrera funcionaria (artículos 3º, letra f), y 4 º a 6 º del Estatuto Administrativo).
• De Exclusiva Confianza: Aquéllos que pueden ser libremente designados y removidos en su cargo por el Presidente de la República o la autoridad facultada para disponer el nombramiento. La Constitución Política de la República define un reducido grupo de cargos sujetos a este régimen (artículo 32 Nº 9, Nº 10, y Nº 12) y encarga a la ley definir el resto.
• De Alta Dirección Pública: Aquéllos directivos que están sujetos para su designación a los mecanismos de la Ley Nº 19.882, de 2003, de manera que deben ser elegidos de las ternas o quinas elaboradas en virtud de tales mecanismos, pero pueden ser libremente removidos, pagándoseles una indemnización si corresponde. El personal de planta puede tener la calidad de titular, suplente o subrogante.
b) Personal a contrata: Personas que desempeñan labores permanentes mediante su adscripción a cargos de carácter transitorio, que se consultan en la dotación de una institución. Duran en su cargo hasta el 31 de diciembre de cada año, pero puede cesar antes si el acto de contratación: i) establece una fecha anterior, o ii) señala que este vínculo puede terminar si los servicios dejan de ser necesarios.
c) Personal contratado a honorarios: Personas contratadas para ejercer labores que no son las habituales de la institución o que siéndolo, constituyen cometidos específicos. No tienen la calidad de funcionarios públicos y se rigen exclusivamente por las normas del contrato que celebraron y las normas civiles de arrendamiento de servicios inmateriales, o sea, no se les aplica ni el Estatuto Administrativo ni el Código del Trabajo. Esta forma de contratación está regulada, también, en las Circulares del Ministro de Hacienda Nº 78, de 23 de diciembre de 2002, y Nº 3, de 17 de enero de 2003.
d) Personal bajo el Código del Trabajo: Personas que suscriben un contrato de trabajo en virtud de una norma especial que lo autoriza, quedando regido por las disposiciones del Código del Trabajo. Se trata de una figura que sólo se aplica a los casos en que la Ley lo permite, como las empresas públicas creadas por ley (que son parte de la Administración del Estado), las Corporaciones de Asistencia Judicial, el Fondo Nacional de Discapacidad o los Secretarios Ejecutivos de los Consejos Regionales.
El artículo 52 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado dispone expresamente que “deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa” las autoridades de la administración pública, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración del Estado, sean de planta o a contrata.
En consecuencia, el principio de probidad se aplica a los casos a) y b) sin ninguna duda. La ley distingue “autoridades” y “funcionarios” para incluir en la órbita de la probidad a algunos servidores públicos que no son considerados funcionarios pero sí autoridades, como los Ministros y los concejales.
Tratándose de las personas contratadas a honorarios la Ley Nº 19.896, de 2003, les aplicó las mismas normas sobre inhabilidades e incompatibilidades que tienen los funcionarios públicos y que se basan en la probidad administrativa. Algunas Leyes han aplicado este último principio expresamente a personas contratadas a honorarios (por ejemplo, la Ley General de Servicios Eléctricos a los integrantes del panel de expertos del sector eléctrico y su secretario).
La Contraloría General de la República, sin embargo, ha señalado que aún cuando estas personas no tengan la calidad de funcionarios públicos son servidores del Estado y deben, por ello, cumplir “los principios jurídicos de bien común que sustentan el régimen estatutario de derecho público” (Dictamen Contraloría General de la República Nº 7.083/2001), lo que implica que debe aplicárseles el principio de probidad. Con todo, las personas contratadas a honorarios carecen de responsabilidad administrativa, salvo aquéllos que la Ley de Presupuestos autoriza contratar como “agentes públicos”. Por último, tratándose de personas contratadas conforme al Código del Trabajo resulta aplicable la jurisprudencia anterior, dado que también son “servidores estatales”. Además, el propio Código del Trabajo considera la falta de probidad como una causal para poner término a un contrato de trabajo (artículo 160 Nº 1, letra a) y Contraloría General de la República los considera funcionarios públicos.
Sección de Jurisprudencia:
• Aunque las personas contratadas a honorarios no poseen el carácter de empleados públicos son servidores del Estado al desempeñarse en virtud de un contrato suscrito con un organismo público, lo que origina que cuando actúan en tal calidad han de anteponer el interés público sobre el privado. Deben ajustarse al principio de probidad administrativa no sólo los funcionarios públicos, sino también quienes prestan servicios a una entidad de la Administración del Estado (Dictámenes Contraloría General de la República Nº 12.538/1999 y Nº 7.083/2001).
• El principio de probidad administrativa encuentra aplicación en todas las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado y de sus agentes, los que deben ajustarse a él, de modo de hacer primar siempre el interés general por sobre el particular (Dictamen Contraloría General de la República Nº 6.591/2000).
• Si bien el personal de las Corporaciones de Asistencia Judicial no está sujeto al Estatuto Administrativo, sino que a sus respectivos contratos de trabajo y las normas aplicables al sector privado, al desempeñarse en un servicio público descentralizado, integrante de la Administración del Estado, tiene de todos modos la calidad de funcionarios públicos y la Contraloría General de la República, conforme lo dispone su Ley Orgánica en sus artículos 1° y 6°, tiene plena competencia para interpretar y fiscalizar la normativa que se les aplica, como se ha informado por la reiterada jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en los Dictámenes N° 11.889 y Nº 40.873, ambos de 2001, sin que tenga injerencia en estas materias la Dirección del Trabajo (Dictamen Contraloría General de la República Nº 49.757/2002; véase también los dictámenes Nº 16.164/1994) Nº 49.757/2002 y Nº 28.616/2003).
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