G&M Abogados

Definición

La palabra hipoteca es polisémica, ya que puede referirse al derecho real de hipoteca y al contrato del mismo nombre. Sin embargo, se suele definir genéricamente en cuanto derecho real, dado que el origen del mismo no es necesariamente contractual.

Sin perjuicio de lo anterior, el Código Civil chileno la define en su art. 2407 (es decir, en el libro dedicado a las obligaciones y los contratos) como un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor, definición que ha sido criticada en doctrina por su insuficiencia supina, ya que se limita a señalar la principal diferencia entre ella y la prenda.

Tomando como base la tesis de Fernando Alessandri sobre la materia, creemos que debe definirse la hipoteca como un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un bien generalmente inmueble, de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor. En efecto, no obstante el hecho de que recae generalmente sobre inmuebles, existen tipos especiales de hipoteca destinadas a gravar bienes muebles por excelencia, como son las naves y aeronaves.

Características del derecho real de hipoteca

a. Es un derecho real: al tenor de lo que dispone el art. 577 del Código Civil, es un derecho que se tiene directamente sobre la cosa sin respecto a determinada persona. Por lo mismo, el acreedor hipotecario conserva este derecho aunque el bien pase a tener otro dueño.

b. Es un derecho accesorio: esto es así pues sigue la suerte de la obligación principall, y generalmente no subsiste por sí mismo, sino sólo en la medida que exista ésta. Las excepciones a la regla son las hipotecas sobre obligaciones futuras y las novaciones en que las partes hacen reserva de hipoteca pactando que la misma pase a caucionar la nueva obligación.

c. Es un derecho de preferencia: se trata de un aspecto íntimamente relacionado con su valor como caución. De acuerdo a lo señalado en el art. 2470 del Código Civil, se trata de una causal de preferencia. Asimismo, según dispone el art. 2477, los créditos hipotecarios son privilegiados, y permiten al acreedor hipotecario pagarse con preferencia a otros acreedores en el producto de la finca hipotecada, a menos que el deudor no tenga bienes suficientes para satisfacer los créditos privilegiados de la primera clase que señala el art. 2472.

d. Es indivisible: esto significa que cada parte del inmueble hipotecado queda sujeta al pago de la totalidad de la obligación caucionada. Del mismo modo, toda la finca hipotecada garantiza el pago de todas las partes de la obligación principal, en el evento de que ésta se haya dividido.

Clases de hipoteca

Si bien en teoría las hipotecas pueden ser, según su origen, convencionales, legales y judiciales, en Chile sólo existen las dos primeras. Dicho esto, la gran mayoría de las hipotecas en nuestro país tienen una fuente convencional.

En este contexto, la única hipoteca legal es aquella instaurada por los artículos 660 y 662 del Código de Procedimiento Civil, que opera en los casos donde se adjudican bienes a un comunero por un valor superior al 80% de lo que le corresponda en la comunidad, y sólo en el evento de que no pague el exceso al contado. Así, salvo acuerdo unánime de los interesados, se constituye hipoteca sobre estos bienes por el solo ministerio de la ley para garantizar el pago de lo que se debe a los demás adjudicatarios. De todas maneras, es necesario inscribirla para que opere como tal.

El contrato de hipoteca

Podemos definirlo como aquel contrato en virtud del cual una parte se obliga para con otra a constituir un derecho real de hipoteca sobre un bien de su propiedad para garantizar el cumplimiento de una obligación principal.

Características del contrato de hipoteca

a. Es un contrato solemne: el art. 2409 del Código Civil establece como solemnidad indispensable la celebración por medio de escritura pública. En cambio, se discute el rol que tiene la inscripción a la que se refiere el art. 2410, ya que la redacción de esta disposición puede dar a entender que desempeña un rol análogo. La opinion doctrinal mayoritaria se inclina por sostener que la inscripción constituye la tradición del derecho real de hipoteca y no una solemnidad del contrato que le da origen.

b. Es un contrato unilateral: es esencialmente unilateral pues no puede concebirse sin que el deudor o un tercero asuma la obligación de constituir hipoteca a favor de la contraparte. Sin perjuicio de ello, pueden incluirse obligaciones accesorias para éste, como p. e. la de pagar una suma de dinero al tercero en cuestión.

c. Es un contrato gratuito: es así pues tiene por finalidad asegurar el beneficio de solo una de las partes, debiendo la otra soportar el gravamen correspondiente.

d. Es un contrato accesorio: resulta evidente que se trata de un contrato accesorio a la luz de lo señalado en el art. 1442 del Código Civil, toda vez que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

Efectos de la hipoteca

Es necesario distinguir entre aquellos que produce respecto de quien constituye la hipoteca y el acreedor hipotecario

a. Efectos sobre el constituyente

La hipoteca limita la capacidad de uso, goce y disposición material que tiene sobre el inmueble en términos que menoscaben el precio de la finca y por tanto la garantía que representa. Desde luego, dado que la hipoteca es un derecho real, el deudor o el tercero conserva la facultad de disponer jurídicamente de la cosa.

b. Efectos sobre el acreedor hipotecario

El principal efecto consiste en el derecho que tiene a pagarse preferentemente con el producto de la subasta de la finca hipotecada, de acuerdo a lo señalado en el art. 2424 del Código Civil. En caso de que no existan postores, el acreedor puede solicitar que sea subastada nuevamente rebajándose el mínimo, o, en su defecto, que se le adjudique por dos tercios de la tasación. En caso de que hayan hipotecas diversas sobre un mismo bien, existirá entre los acreedores hipotecarios un orden de prelación de acuerdo a las fechas en que se constituyeron sus respectivas garantías.

Asimismo, cuenta con el llamado derecho de persecución, consagrado en el art. 2428 del Código Civil, que no es sino consecuencia de la naturaleza real del derecho de hipoteca, y que consiste en la posibilidad de perseguir el pago de la deuda caucionada incluso contra terceros poseedores de la cosa.