Actualmente, nuestro planeta enfrenta un complejo escenario en lo relativo a la conservación de sus recursos hídricos. En efecto, el agua y su estatuto se han convertido en temas clave, de obligado análisis jurídico, político y económico, razón por la cual hemos decidido abordar la temática del derecho de aprovechamiento de aguas en este artículo.
Consideraciones preliminares
Desde un punto de vista puramente conceptual, existen diversas estrategias para gestionar el agua. Por un lado, están quienes propugnan entregar su administración exclusivamente al Estado, de tal forma de evitar su destrucción o despilfarro e impedir la llamada tragedia de los comunes. Otros, en cambio, defienden la privatización de tales recursos como mecanismo para lidiar con el problema de su escasez. Sin embargo, en la práctica se observa que ni el Estado ni el mercado, por sí solos, han generado exitosamente las condiciones para un uso pacífico y sostenible del agua en el largo plazo. Una tercera alternativa, que permite soslayar en buena medida los inconvenientes de las opciones mentadas, consiste en entregar este señorío a los usuarios efectivos, esto es, a quienes han demostrado que pueden organizarse y gestionar eficaz y eficientemente los recursos en cuestión.
Dominio o propiedad sobre las aguas
Existen ciertos aspectos generales de la instituciones del Derecho de Aguas, consagrados en la legislación vigente, que le otorgan autonomía como sistema jurídico. Así, en cuanto a su dominio, el Art. 5 del Código de Aguas establece que «las aguas son bienes nacionales de uso público». Esta calidad deriva de una regla decimonónica, a saber: la contenida en el artículo 595 del Código Civil, que fue simplemente reiterada por el legislador en el Código de Aguas.
Sin embargo, bien entendidas las cosas, afirmar que las aguas son «de la nación toda» es nada más que una ficción, y no logra describir adecuadamente el modelo de autogestión colectiva de las aguas de cada cuenca o acuífero, el que es llevado a cabo por organizaciones de usuarios —entidades sin fines de lucro, con personalidad jurídica, reguladas principalmente en el Código de Aguas, cuyo objeto es, fundamentalmente, administrar las fuentes o cauces de aguas, según el caso, sobre los cuales ejercen competencia y/o las obras a través de las cuales son captadas, almacenadas y/o conducidas; distribuir y, excepcionalmente, redistribuir, las aguas entre sus miembros, y resolver determinados conflictos entre estos o entre ellos y la organización.
Constitución de los derechos de aguas
En este punto, la norma básica está consagrada en la Constitución Política de la República, que señala en su Art. 19 N° 24 inciso final que los derechos de aguas son «reconocidos o constituidos en conformidad a la ley». Al respecto, de acuerdo al Art. 20 del Código de Aguas, tales derechos «se constituyen originalmente por acto de autoridad». De la disposición citada se desprende con claridad que la constitución importa un acto de autoridad, i. e., una manifestación de voluntad de la Administración. Esta manifestación, desde el punto de vista dogmático, es una concesión. De esta concesión nacen derechos a favor de los particulares, los que incluso gozan de tutela constitucional.
Por su parte, el Art. 5 del Código de Aguas, luego de señalar que las aguas son bienes nacionales de uso público, agrega que «se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas». Lo que se otorga, entonces, es un derecho distinto de la propiedad: el de «aprovechamiento». No obstante, la Constitución otorga, a su vez, la propiedad sobre el mismo, con el objeto de protegerlo.
Finalmente, la propiedad del derecho de aprovechamiento de aguas se obtiene mediante una solicitud administrativa ante la Dirección General de Aguas. Este trámite es completamente gratuito. Asignada la propiedad, se debe inscribir (lo que constituye tradición en este caso) ante el Conservador de Bienes Raíces competente. Sin embargo, en la práctica, la mayoría de quienes hacen aprovechamiento efectivo de las aguas están en calidad de poseedores, por no haber realizado la solicitud, lo que redunda en precariedad para ellos, e incertidumbre respecto de la situación jurídica de las aguas en el lugar.
Bibliografía:
Vergara Blanco, Alejandro. Derecho de Aguas: identidad y transformaciones. Ediciones UC. Santiago, 2017.
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